Timbre

Ministério da Saúde

Secretaria de Atenção Primária à Saúde
Secretaria de Atenção Especializada à Saúde

  

Nota Técnica Conjunta nº 2/2024-SAps/SAES/MS

  

ASSUNTO

Análise da NOTA TÉCNICA Nº 44/2022-DAPES/SAPS/MS (0027713213) emitida em razão da abertura do Processo SEI 25000.064515/2022-82 Ofício nº 2758/2022/PRMG/PRDC - 1.22.000.001276/2022-14 (0026808528), por meio do qual a representação do Ministério Público Federal de Minas Gerais encaminhou a Recomendação nº 6/2022/MPF/PRMG/PRDC.

JUSTIFICATIVA

Após o posicionamento do Ministério da Saúde manifestado por meio do OFÍCIO Nº 2361/2023/DATDOF/CGAEST/GM/MS na Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental (ADPF) nº 989 expresso pela técnica conjunta elaborada pela Secretaria de Atenção Primária à Saúde – SAPS/MS e pela Secretaria de Atenção Especializada à Saúde - SAES/MS, por meio da NOTA TÉCNICA CONJUNTA Nº 37/2023- SAPS/SAES/MS (0036003071),[1] diferentes instituições integrantes do Sistema de Justiça, solicitaram que fossem realizadas ações no sentido de atualizar normas e harmonizar as informações sobre as condutas a serem adotadas nos serviços de saúde.

A primeira iniciativa partiu do Grupo de Trabalho Interinstitucional formado pela Defensoria Pública do Estado de Santa Catarina (Núcleo de Promoção e Defesa dos Direitos das Mulheres), Tribunal de Justiça de Santa Catarina (Coordenadoria Estadual da Mulher em Situação de Violência Doméstica e Familiar), Ministério Público do Estado de Santa Catarina (Centro de Apoio Operacional da Saúde Pública) que destacou os efeitos danosos da desinformação e ausência de orientações como causadora de insegurança para os profissionais de saúde que atuam nos serviços que garantem o direito ao aborto nos permissivos legais.

Posteriormente foi recebido o OFÍCIO n° 373/2023/CIJE (Processo SEI 25000.190396/2023-01) da Promotoria de Justiça do Estado de São Paulo - Comissão da Infância, Juventude e Educação (CIJE) do Conselho Nacional do Ministério Público solicita revisão das normativas técnicas para o direito ao aborto legal no Ministério da Saúde apontando para a caducidade das normas e seus efeitos danosos na atenção às mulheres e meninas que precisam acessar o direito ao aborto legal.

De mesmo modo, por meio do Ofício nº 195/2023/NUDEM/DPPR (Processo SEI 25000.178560/2023-02), a Defensoria Pública do Estado do Paraná, representada pelo Núcleo de Promoção e Defesa dos Direitos das Mulheres (NUDEM), solicita a atualização das normativas do Ministério da Saúde que versam sobre aborto legal, com adequação à legislação pátria e com menção expressa de que não há limite gestacional para o acesso a tal direito. Como argumentos para elencar as violações sofridas, a Defensoria remete ao recente caso da indígena a senhora Mirian Bandeira dos Santos.

Por fim, foi recebida a Recomendação CONJUNTA 01/2024/02DRHRJ (0038875171), assinada pela Defensoria Pública da União e as Defensorias Públicas dos Estados do Rio de Janeiro, Santa Catarina, Goiás, Maranhã, Pernambuco, Pará, Roraima, Mato Grosso do Sul, Bahia, São Paulo, Distrito Federal, Paraná, Rondônia, Minas Gerais, Piauí e Paraíba no sentido de que fosse promovida a ampliação da oferta e a qualificação dos serviços de aborto legal no país; publicação de Manual Técnico com normas atualizadas e em consonância com a NOTA TÉCNICA CONJUNTA Nº 37/2023- SAPS/SAES/MS - mencionada acima - e a divulgação dos serviços e informações sobre a regulação do acesso aos mesmos no âmbito do SUS.

ANÁLISE

A Recomendação ao Secretário de Atenção Primária à Saúde, em 2022, foi no sentido de que normatizasse o uso do cloreto de potássio (Kcl) nos procedimentos de abortamento legal no Brasil e eventualmente proibisse sua utilização em fetos a serem abortados, quando não houvesse o uso de anestesia.

A Nota Técnica nº 44, depois de afirmar não haver regulamentação do uso de cloreto de potássio, passa a regulamentar o aborto permitido estabelecendo que, do ponto de vista clínico, “não há sentido em ser realizado em gestações que ultrapassem 21 semanas e 6 dias”. Após esse marco temporal “o abortamento toca a prematuridade e, portanto, alcança o limite da viabilidade fetal”.  A Nota Técnica denomina como periviabilidade o estágio a partir da 22ª semana gestacional, não se podendo mais referir a interrupção da gravidez como abortamento, mas como parto prematuro. Sendo viáveis, os fetos “são detentores do direito à vida e devem receber assistência conforme a sua vulnerabilidade. A probabilidade de sobrevida a longo prazo aumenta com o aumento da idade gestacional”. Diante disso, “sempre que houver viabilidade fetal deve ser assegurada toda a tecnologia médica disponível para tentar permitir a chance de sobrevivência após o nascimento”.

Ocorre que, em data posterior foi produzida a Nota Técnica Conjunta nº 37/2023-SAPS/SAES/MS que foi encaminhada pelo Ministério da Saúde ao Supremo Tribunal Federal, no âmbito da ADPF 989, em que entidades da sociedade civil pedem a adoção de providências para assegurar a realização do aborto nas hipóteses permitidas no Código Penal e no caso de gestação de fetos anencéfalos.

 A Nota Técnica Conjunta nº 37 refuta as premissas conceituais equivocadas da Nota Técnica nº 44. Explica que a Organização Mundial da Saúde (OMS), da qual o Brasil é Estado-membro, define, na 11ª Revisão da Classificação Internacional de Doenças (CID-11) como aborto induzido a "expulsão ou extração completa de um embrião ou feto (independentemente da duração da gravidez), decorrente da interrupção deliberada de uma gravidez em curso, por meios medicamentosos ou cirúrgicos, que não tem a intenção de resultar em um nascido vivo".[2]

Depreende-se que o aborto induzido não tem relação com o tempo gestacional, peso fetal e tampouco "viabilidade fetal".

O termo "viabilidade fetal" refere-se ao "potencial do feto sobreviver fora do útero após o nascimento, natural ou induzido".[3] Esse potencial varia segundo fatores individuais (condições de saúde da pessoa gestante, tempo gestacional, sexo fetal) e de acordo com as tecnologias neonatais disponíveis para assegurar a sobrevivência (com ou sem sequelas) de um nascimento prematuro.[4]

A viabilidade fetal não pode servir de justificativa para imposição de marco temporal para o exercício do direito de aborto permitido, nas condições previstas em lei. Aponta-se pelo menos quatro fundamentos para refutar a interpretação adotada:

1. O artigo 128 do Código Penal[5] , a seguir transcrito, não prevê qualquer limite de tempo gestacional:

Art. 128 - Não se pune o aborto praticado por médico:

Aborto necessário

I - se não há outro meio de salvar a vida da gestante;

Aborto no caso de gravidez resultante de estupro

II - se a gravidez resulta de estupro e o aborto é precedido de consentimento da gestante ou, quando incapaz, de seu representante legal.

Destarte, se o legislador brasileiro ao permitir o aborto, nas hipóteses descritas no artigo 128 não impôs qualquer limite temporal para a sua realização, não cabe aos serviços de saúde limitar a interpretação desse direito, especialmente quando a própria literatura/ciência internacional não estabelece limite.

2. O Supremo Tribunal Federal (STF) ao reconhecer a atipicidade da conduta da interrupção da gravidez no caso de feto anencéfalo (ADPF 54/DF) ampliou a possibilidade de interrupção da gravidez sem impor qualquer limite temporal, vide:

ESTADO – LAICIDADE. O Brasil é uma república laica, surgindo absolutamente neutro quanto às religiões. Considerações. FETO ANENCÉFALO – INTERRUPÇÃO DA GRAVIDEZ – MULHER – LIBERDADE SEXUAL E REPRODUTIVA – SAÚDE – DIGNIDADE – AUTODETERMINAÇÃO – DIREITOS FUNDAMENTAIS – CRIME – INEXISTÊNCIA. Mostra-se inconstitucional interpretação de a interrupção da gravidez de feto anencéfalo ser conduta tipificada nos artigos 124, 126 e 128, incisos I e II, do Código Penal.[6]

Em razão disso, aos serviços de saúde incumbe o dever de garantir esse direito de forma segura, íntegra e digna oferecendo devido cuidado às pessoas que buscam o acesso a esses serviços, sem imposição de qualquer limitação e/ou discriminação, senão as impostas pela Constituição, pela lei, por decisões judiciais e orientações científicas internacionalmente reconhecidas.

3. A viabilidade é um conceito dinâmico/mutável, sujeito a variação de interpretação de acordo com as características individuais e regionais, incompatível com a fixação de um prazo certo inicial e/ou final para se garantir o direito ao abortamento da pessoa que busca os serviços de saúde, nos termos reconhecidos em nosso ordenamento jurídico;

4. Ademais, obrigar a gestante a manter a gravidez em qualquer das hipóteses garantidoras do direito ao abortamento, conforme estabelecido no artigo 128 do Código Penal e interpretação dada pelo STF na ADPF 54/DF, configura ato de tortura/violência física e/ou psicológica, tratamento desumano e/ou degradante, sobretudo às vítimas de violência sexual. [7]

Sendo assim, a não observância da garantia ao direito de interrupção da gravidez nos casos previstos em lei e nas decisões judiciais, viola frontalmente a dignidade da pessoa humana um dos fundamentos da República Federativa do Brasil (artigo 1º, III, da Constituição Federal), bem como um dos seus objetivos fundamentais de “promover o bem de todos, sem preconceito de origem, raça, sexo, cor, idade e quaisquer outras formas de discriminação” (artigo 3º, IV).[8]

Note-se que a OMS recomenda e orienta a utilização de técnicas e medicamentos que garantam o direito ao aborto previsto na lei, sem limites de tempo gestacional. Entre as técnicas recomendadas tem-se a indução de assistolia fetal, que prescinde de anestesia conforme a edição mais recente do manual clínico da OMS sobre cuidados em aborto.[9]

As revisões mais atuais da literatura no tema corroboram a desnecessidade de anestesia fetal para procedimentos de aborto, tampouco para procedimentos obstétricos (como o parto instrumental) ou para o nascimento (apesar de ser provável a lesão tecidual durante esses processos).[10] Isso porque a capacidade de perceber sensações dolorosas e emoções depende de uma série de fatores: (i) da transmissão do estímulo por fibras nervosas até o tálamo e do tálamo até o córtex cerebral; (ii) do processo de maturação do córtex cerebral; (iii) de funções maiores do córtex cerebral de cognição e autoconsciência; (iv) de experiências pessoais influenciadas por fatores psicológicos e sociais.[11]

Vale destacar que as fibras talamocorticais e o córtex cerebral começam a desenvolver-se a partir de 24 semanas de gravidez. Mesmo depois de mais de quatro semanas de maturação cortical, evidências científicas obtidas por meio de eletroencefalografias de recém-nascidos de 29-30 semanas não demonstram a percepção dolorosa nesse tempo gestacional.[12]

Além disso, teorias provenientes de estudos com animais sugerem a possibilidade de um estado intrauterino permanente de inconsciência, sobretudo pela presença de substâncias químicas como a adenosina, que suprime a ativação cortical maior na presença de um estímulo externo. Isso significa que, até o nascimento, quando ocorre a separação do recém-nascido do ambiente uterino, o feto muito provavelmente não é capaz de sentir dor.[13] 

Em resumo, a garantia do direito ao aborto nas condições previstas em lei (no Brasil, em casos de gravidez resultante de estupro, risco à vida da gestante e anencefalia fetal) em qualquer tempo gestacional, com a indução de assistolia fetal quando indicada, é a recomendação baseada nas evidências científicas mais recentes, tanto de órgãos internacionais de especialistas em Ginecologia e Obstetrícia (Federação Internacional de Ginecologia e Obstetrícia - FIGO),[14] como da OMS.[15]

Na esfera jurídica, a restrição para a realização do aborto nas condições previstas em lei por meio de normas infralegais como é o caso da Nota Técnica, sob a justificativa da viabilidade de vida extrauterina, ofende o artigo 128 do Código Penal e a decisão proferida pelo STF na ADPF n. 54/DF, pois estes não estabelecem prazo para o exercício do direito. No plano da Constituição Federal ofende os artigos 1º, III, 3º, IV  e  também o artigo 5º, II, segundo o qual “ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei”. [16]

 Dessa forma, a Nota Técnica nº 44 vulnerabiliza meninas e mulheres que precisam acessar os serviços de aborto legal no país e traz insegurança aos profissionais de saúde que prestam este cuidado, gerando uma atmosfera de medo e intimidação, além de induzir os profissionais à realização de práticas obsoletas, superadas pelas evidências científicas violando, com isso, o direito à saúde das mulheres (crianças, adolescentes e adultas) que necessitam do amplo apoio dos profissionais e serviços de saúde em todo o território nacional.

 


[1] Disponível em: https://redir.stf.jus.br/estfvisualizadorpub/jsp/consultarprocessoeletronico/ConsultarProcessoEletronico.jsf?seqobjetoincidente=6437138

[2]World Health Organization (WHO), International Classification of Diseases 11th Revision (2022). The global standard for diagnostic health information. Disponível em: https://icd.who.int/browse11/l-m/en#/http://id.who.int/icd/entity/1517114528.

[3] Descritores em Ciências da Saúde: DeCS [Internet]. ed. 2023. São Paulo (SP): BIREME / OPAS / OMS. 2023 [atualizado 2023 Dez 04]. Disponível em:

https://decs.bvsalud.org/ths/resource/?id=5438&filter=ths_termall&q=viabilidade%20fetal

[4] Ibis Reproductive Health. The science of "viability". April 2018. Disponible en: https://laterabortion.org/sites/default/files/lai_factsheet_viability.pdf.

[5] Brasil. Decreto-lei nº 2.848, de 7 de dezembro de 1940. Código Penal. Disponível em https://www.planalto.gov.br/ccivil_03/decreto-lei/del2848compilado.htm  Acesso: em 21 dez. 2023.

[6] Brasil. Supremo Tribunal Federal. ADPF n. 54/DF, julgada no dia 12 de abril de 2012, publicada no dia 30 de abril de 2013. Disponível em: https://jurisprudencia.stf.jus.br/pages/search/sjur229171/false. Acesso em: 21 dez. 2023.

[7]  United Nations, General Assembly. Human Rights Council. Report of the Special Rapporteur on torture and other cruel, inhuman or degrading treatment or punishment, Juan E. Méndez, 2013.

[8] BRASIL. Constituição da República Federativa do Brasil. Disponível em: https://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/constituicao.htm. Acesso em: 21 dez. 2023.

[9] World Health Organization (WHO). Clinical practice handbook for quality abortion care. Geneva: WHO, 2023. Licence:CC-BY-NNC-SA 3.0 IGO.

[10] Royal College of Obstetricians and Gynaecologists. RCOG Fetal Awareness Evidence Review, December 2022. London: RCOG, 2022.

[11] Royal College of Obstetricians and Gynaecologists. Fetal Awareness: Review of Research and Recommendations for Practice. London: RCOG, 2010. Royal College of Obstetricians and Gynaecologists. RCOG Fetal Awareness Evidence Review, December 2022. London: RCOG, 2022.

[12] Lee SJ, Ralston HJ, Drey EA, Partridge JC, Rosen MA. Fetal pain: a systematic multidisciplinary review of the evidence. JAMA. 2005 Aug 24;294(8):947-54. doi: 10.1001/jama.294.8.947.

[13] Royal College of Obstetricians and Gynaecologists. Fetal Awareness: Review of Research and Recommendations for Practice. London: RCOG, 2010.

[14] International Federation of Gynecology and Obstetrics (FIGO). Improving Access to Abortion Beyond 12 Weeks of Pregnancy. September 2021. Disponível em: https://www.figo.org/resources/figo-statements/improving-access-abortion-beyond-12-weeks-pregnancy.

[15] World Health Organization (WHO). Clinical practice handbook for quality abortion care. Geneva: WHO, 2023. Licence:CC-BY-NNC-SA 3.0 IGO.

World Health Organization (WHO). Abortion care guideline. Geneva: WHO, 2022. Licence: CC BY-NC-SA 3.0 IGO.

[16] Monteiro, MCB. A Política Pública de Aborto Legal em Decorrência de Violência Sexual e a Inapropriada Limitação à Idade Gestacional. Revista Jurídica da Escola Superior do Ministério Público de São Paulo. São Paulo: 21 (2022). Disponível em: https://es.mpsp.mp.br/revista_esmp/index.php/RJESMPSP/issue/view/39

[17] Súmula 473/STF preceitua: “A administração pode anular seus próprios atos, quando eivados de vícios que os tornem ilegais, porque deles não se origina direitos; ou revogá-los, por motivo de conveniência ou oportunidade, respeitados os direitos adquiridos, e ressalvada, em todos os casos, a apreciação judicial”

CONCLUSÃO

Considerando que a avaliação do Ministério da Saúde está amparada pelo marco legal consolidado no Brasil e ainda, em consensos técnicos e científicos adotados por instituições de pesquisas e organismos internacionais e diante da fragilidade científica das premissas conceituais da NOTA TÉCNICA Nº 44/2022-DAPES/SAPS/MS; da sua incompatibilidade com os termos apresentados na NOTA TÉCNICA CONJUNTA Nº 37/2023-SAPS/SAES/MS, posteriormente produzida e chancelada pela titular do Ministério da Saúde; da ilegalidade frente ao Código Penal e da inconstitucionalidade frente aos princípios da dignidade da pessoa humana,  da não discriminação e da legalidade, entende-se por sua anulação, conforme orienta a súmula 473 do STF.[17]

Por fim, anula-se a NOTA TÉCNICA Nº 44/2022-DAPES/SAPS/MS (0027713213) e torna sem efeito o Manual “Atenção Técnica para Prevenção, Avaliação e Conduta nos Casos de Abortamento” de 2022.

 

FELIPE PROENÇO DE OLIVEIRA

Secretário de Atenção Primária à Saúde

 

 

HELVÉCIO MIRANDA MAGALHÃES JUNIOR

Secretário de Atenção Especializada à Saúde

 

 


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Documento assinado eletronicamente por Felipe Proenço de Oliveira, Secretário(a) de Atenção Primária à Saúde, em 28/02/2024, às 18:02, conforme horário oficial de Brasília, com fundamento no § 3º, do art. 4º, do Decreto nº 10.543, de 13 de novembro de 2020; e art. 8º, da Portaria nº 900 de 31 de Março de 2017.


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Documento assinado eletronicamente por Helvécio Miranda Magalhães Júnior, Secretário(a) de Atenção Especializada à Saúde, em 28/02/2024, às 18:17, conforme horário oficial de Brasília, com fundamento no § 3º, do art. 4º, do Decreto nº 10.543, de 13 de novembro de 2020; e art. 8º, da Portaria nº 900 de 31 de Março de 2017.


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Referência: Processo nº 25000.064515/2022-82 SEI nº 0038246948

 

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